JORGE RODRIGUES SIMÃO

ADVOCACI NASCUNT, UR JUDICES SIUNT

(6) Manual Direito Administrativo

VI. Princípios constitucionais e o poder administrativo


1. Enumeração

O Princípio da Prossecução do Interesse Público, é o motor da Administração Pública. A Administração actua, move-se e funciona para prosseguir o interesse público. O interesse público é o seu fim único.

Surgem mais dois princípios nucleares; o princípio da legalidade, que obriga a Administração a obedecer à lei, e o princípio do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares, que sujeita a Administração à não violação das situações juridicamente protegidas e que constituem direitos dos administrados.

A Administração Pública é muitas vezes investida pela lei de uma liberdade de decisão, que se denomina tradicionalmente de poder discricionário da Administração.

2. O Princípio da Prossecução do Interesse Público

Encontram-se referidos no n.º 1 do artigo 266.º da CRP, e no artigo 5.º do CPA.

O “interesse público” é o interesse colectivo, geral de uma determinada comunidade, ou seja, o bem-comum.

A noção de interesse público traduz a exigência de satisfação das necessidades colectivas. Pode-se distinguir o interesse público primário dos interesses públicos secundários. O interesse público primário, compete aos órgãos governativos do Estado, no desempenho das suas funções políticas e legislativas. Os interesses públicos secundários, são aqueles realizados pelo legislador, mas cuja a satisfação cabe à Administração Pública no desempenho da função administrativa.

Este princípio tem numerosas consequências práticas, das quais importa citar as mais importantes:

1. Só a lei pode definir os interesses públicos a cargo da Administração, não podendo esta fazê-lo.

2. Nos casos em que a lei não defina de forma completa e exaustiva o interesse público, compete à Administração interpretá-lo, dentro dos limites em que o tenha definido.

3. A noção de interesse público é de conteúdo variável. Não é possível defini-lo de uma forma rígida e inflexível

4. A lei uma vez definido o interesse público, compete à Administração obrigatoriamente a sua prossecução.

5. O interesse público delimita a capacidade jurídica das pessoas colectivas públicas e a competência dos respectivos órgãos. É designado por princípio da especialidade e aplicável igualmente, às pessoas colectivas públicas.

6. O interesse público definido por lei pode constituir o motivo principal e determinado de qualquer acto administrativo. Assim, se um órgão da administração praticar um acto administrativo que não tenha por motivo principalmente determinante, o interesse público definido por lei, esse acto estará viciado por desvio de poder, e por isso, será um acto ilegal, e como tal anulável contenciosamente.

7. A prossecução de interesses privados em vez de interesse público, por parte de qualquer órgão ou agente administrativo no exercício das suas funções, pode constituir o ilícito enquadrável no crime de corrupção, e como tal acarreta todo um conjunto de sanções, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder.

8. A obrigação de prosseguir o interesse público, exige da Administração Pública que adopte em relação a cada caso concreto, as melhores soluções possíveis, do ponto de vista administrativo (técnico e financeiro). É denominado por “dever de boa administração”.

 3. O “Dever de Boa Administração”

O princípio da prossecução do interesse público, constitucionalmente consagrado, implica a exigência de um dever de boa administração.

O dever de boa administração é um dever jurídico imperfeito. Na realidade:

1. Existem vários aspectos em que esse dever assume uma determinada expressão jurídica, como por exemplo, nos recursos graciosos, que são garantias dos particulares, que podem ter como fundamento vícios de mérito do acto administrativo.

2. A violação, por qualquer funcionário público dos deveres de zelo e que constituem infracção disciplinar, levando em sede de processo disciplinar à aplicação de sanções disciplinares ao funcionário responsável.

3. Responsabilidade civil da Administração, no caso de um órgão ou agente administrativo praticar um acto ilícito e culposo de que resultam prejuízos para terceiros.

 4. O Princípio da Legalidade

 Este princípio é sem dúvida, um dos mais importantes princípios gerais de direito, aplicáveis à Administração Pública, e que se encontra consagrado, como princípio geral de direito administrativo, mesmo antes da Constituição o mencionar de forma explícita no n.º 2 do artigo 266.º CRP e na alínea d) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA.

Os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir no exercício das suas funções, com fundamento na lei e dentro dos limites que lhe são impostos.

O Princípio da legalidade aparece definido de uma forma positiva. A Administração Pública deve ou não deve fazer, e não apenas o que está proibida de fazer.

O princípio da legalidade, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas os que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares.

A lei não é apenas um limite à actuação da Administração é também o fundamento da acção administrativa.

A regra geral, não é o princípio da liberdade, é o princípio da competência. Segundo o princípio da liberdade, pode fazer-se o que a lei não proíbe; segundo o princípio da competência, pode fazer-se o que a lei permite.

 4. O Princípio da Igualdade

Vem consagrado no artigo 13.º e n.º 2 do artigo 266.º da CRP, e obriga a Administração Pública a tratar de forma igual, os cidadãos que se encontram em situação objectivamente idêntica e desigual, em relação àqueles cuja situação é objectivamente distinta. A alínea d) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA, tem por objectivo possibilitar a verificação do respeito por tal direito.

 5. O Princípio da Boa-fé

Está consagrado no artigo 6.º-A do CPA, e não apresenta especificidades no que respeita à sua aplicação pela Administração Pública. Sobressaem, porém, os limites negativos que colocam à actividade  administrativa:

1) A Administração Pública não deve trair a confiança que os particulares interessados puseram num comportamento que por si deve ser praticado;

2) A Administração Pública não deve iniciar um procedimento legalmente previsto, tendo em vista alcançar um objectivo diverso, ainda que, seja de interesse público.

 6. Evolução histórica

Na actualidade e no direito português, são duas as funções do princípio da legalidade:

1) A função de assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo;

2) A função do desempenho da garantia de direitos e interesses legítimos dos particulares.

 7. Conteúdo, objecto, modalidades e efeitos do princípio da legalidade

1) Conteúdo: No âmbito do Estado Social de Direito, o conteúdo do princípio da legalidade abrange, não apenas o respeito pela lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinação da Administração Pública à lei

2) Objecto: Os diversos tipos de actividade Administração Pública, traduzidos por meio da produção do regulamento, acto administrativo, contratos administrativos e simples factos jurídicos.

A violação da legalidade por algum desses tipos de actividade, pelo qual se expressa cria ilegalidade.

3) Modalidades: o princípio da legalidade comporta duas modalidades:

(1) Aparência de lei, traduz-se em que nenhum acto de categoria inferior à lei a pode contrariar, sob pena de ilegalidade;

(2) Reserva de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior à lei pode ser praticado sem o seu fundamento;

4) Efeitos: distinguem-se:

(1)   Efeitos negativos, são:

- Nenhum órgão da Administração, mesmo que tenha sido o autor da norma jurídica aplicável, pode deixar de respeitar e aplicar normas em vigor;

- Qualquer acto da administração que num caso concreto viole a legalidade vigente é uma actuação ilegal, e inválida (nula ou anulável, conforme os casos).

(2) Efeitos positivos, são a presunção de legalidade dos actos da Administração.

Presume-se que todo o acto jurídico praticado por um órgão da administração esta em conformidade com a lei, até que se venha porventura a decidir que o acto é ilegal. Só quando o tribunal administrativo declarar o acto ilegal e o anular é que se considera efectivamente ilegal.

8. Excepções ao Princípio da Legalidade

Comporta as seguintes:

1) A Teoria do Estado de Necessidade: Diz que em circunstâncias excepcionais, em verdadeira situação de necessidade pública, a Administração Pública, se a tanto lhe for exigido está dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstâncias normais, e pode agir sem forma de processo, mesmo que implique o sacrifício de direitos ou interesses dos particulares.

2) A Teoria dos Actos Políticos: Afirma que não é em rigor uma excepção ao princípio da legalidade. Os actos de conteúdo essencialmente político, os actos materialmente correspondentes ao exercício da função política, designados por actos políticos ou de governo, não são susceptíveis de recurso contencioso perante os tribunais administrativos.

3) O Poder Discricionário da Administração: Mostra que não constitui, de modo nenhum, uma excepção ao princípio da legalidade, mas um modo especial de configuração da legalidade administrativa. Só existem poderes discricionários,  onde a lei os confere. Existem pelo menos dois elementos vinculativos por lei, a competência e o fim.

 9. Natureza e âmbito do Princípio da Legalidade

 A Administração Pública, por vezes, aparece-nos como autoridade; poder; a impor sacrifícios aos particulares. A esta administração denomina a doutrina alemã de administração agressiva, porquanto “agride” os direitos e interesses dos particulares.

 Noutros casos, a Administração Pública aparece-nos como prestadora de serviços ou fornecedora bens, nomeadamente, quando funciona como serviço público. Nesta actividade, a Administração não agride a esfera jurídica dos particulares, pelo contrário, aparece a protegê-la, a beneficiá-la e a ampliá-la.

 O Professor Sérvulo Correia afirma que tratando-se da promoção do desenvolvimento económico e social ou da satisfação de necessidades colectivas, ou seja, tratando-se da administração de prestação, enquanto realidade diferente de administração agressiva, não é necessário o princípio da legalidade como fundamento da administração da acção administrativa.

Não concordamos com esta opinião, pois parte-se do entendimento que o princípio da legalidade, na sua formulação moderna, cobre todas as manifestações da administração de prestação, e não apenas as da administração agressiva. Isto porque, em primeiro lugar, e à face da nossa Constituição, a alínea g) do artigo 199.º só é aplicável ao governo e a nenhum outro órgão da Administração Pública nos termos do n.º 2 do artigo 226.º da CRP.

É preciso ter presentes, que também na esfera da chamada “administração de prestação” podem ocorrer violações dos direitos dos particulares, ou dos seus interesses legítimos, por parte da Administração Pública, o que exige que o princípio da legalidade deve funcionar em toda a sua plenitude.

 Por outro lado, a administração constitutiva ou administração de prestação, nem sempre pode beneficiar todos os particulares, ou beneficiá-los todos de igual forma. Para se assumir como fornecedora e prestadora de bens e serviços, a Administração Pública precisa muitas vezes de sacrificar os direitos ou interesses dos particulares.

 A ideia de administração de prestação, ao serviço do desenvolvimento económico e da justiça social, não é dissociável da ideia de sacrifício de direitos ou interesses legítimos dos particulares.

Para realizar uma administração de prestação é necessário quase sempre que a Administração empregue fundos públicos saídos do Orçamento do Estado. O emprego de fundos públicos, ou seja, a realização de despesas públicas, tem de ser feita à custa da aplicação de receitas públicas.

 Para que a Administração Pública possa  actuar realizando despesas, tem de dispor previamente de uma lei administrativa, desdobrando-se na necessidade de respeitar, tanto a legalidade administrativa, como a legalidade financeira, não sendo possível, conceber uma administração constitutiva ou de prestação sem ter na sua base, e como seu fundamento, a legalidade.

 Resumindo e sintetizando as considerações anteriores:

Entendemos que, no domínio das actividades da administração constitutiva ou de prestação, prescindir da submissão ao princípio da legalidade, na sua acepção moderna, seria abandonar uma das mais importantes e mais antigas regras de ouro do direito administrativo, que é a da lei poder definir o interesse público a cargo da Administração. Quem tem de definir o interesse público a prosseguir pela administração é a lei, não é a Administração Pública. Mesmo no quadro da administração de prestação, quando se trate de conceder um direito, ou de prestar um serviço, ou de fornecer bens aos particulares, a administração só o deve poder fazer porque, e na medida em que está a prosseguir um interesse público definido por lei.

Abandonar este princípio, significa que a actividade administrativa perderá a sua legitimidade e não haverá outra forma de garantir eficazmente a moralidade administrativa. Só existe desvio de poder quando a Administração Pública se afasta do interesse público que a lei definiu.

10. O Princípio do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares

Estão em causa os direitos e interesses legítimos de todos os sujeitos de direito.

Qual o sentido do n.º 1 do artigo 266.º da CRP em que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos?

Significa fundamentalmente, que a prossecução do interesse público não é o único critério da acção administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitados. Há que prosseguir, sem dúvida, o interesse público, mas respeitando simultaneamente os direitos dos particulares.

O princípio da legalidade nasceu como limite à acção da Administração Pública; a sua função é a de proteger os direitos e interesses dos particulares, o que muitas vezes não acontece.

Embora o princípio da legalidade continue a desempenhar essa função, o certo é que se conclui que não basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administração Pública, para que simultaneamente se verifique o respeito integral pelos direitos subjectivos e legítimos dos particulares.

Essas outras formas de protecção que existem para além do princípio da legalidade, são muito numerosas. Destacamos as mais relevantes:

- Estabelecimento da possibilidade de suspensão jurisdicional da eficácia do acto administrativo (isto é, a paralisação de execução prévia);

- Extensão do âmbito da responsabilidade da Administração por acto ilícito culposo, não apenas aos casos em que o dano resulte de acto jurídico ilegal, mas também aos casos em que o dano resulte de factos materiais que violem as regras de ordem técnica e de prudência comum, que devem ser tidas em consideração pela Administração Pública;

- Extensão da responsabilidade da Administração aos danos causados por factos casuais, bem como por actos ilícitos que imponham encargos ou prejuízos especiais e anormais aos particulares.

- Concessão aos particulares de direitos, participação e informação, no processo administrativo gracioso, antes de tomada de decisão final nos termos do n.º 1 do artigo 61.º do CPA, no direito dos interessados à informação, em que s particulares têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente interessados, bem como o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.

- Imposição do dever de fundamentar em relação aos actos administrativos, que afectem directamente os interesses legítimos dos particulares.

11. A distinção entre direito subjectivo e interesses legítimos

Existem interesses próprios dos particulares, porque são protegidos directamente pela lei como individuais, e porque, consequentemente, a lei dá aos respectivos titulares o poder de exigir da Administração o comportamento que lhes é devido, e impõe esta a obrigação jurídica de efectuar tal acção a favor dos particulares em causa, o que significa que se tais comportamentos não forem efectuados, estes dispõem dos meios jurídicos, designadamente, dos meios jurisdicionais, necessários à efectiva realização dos seu direitos.

O que é um interesse legítimo?

Para que exista interesse legítimo é necessário:

- Que exista um interesse de um sujeito de direito;

- Que a lei proteja directamente um interesse público;

- Que o titular do interesse privado não possa exigir que não seja prejudicado ilegalmente;

- Que a lei, não impondo à Administração que satisfaça o interesse particular, proíba de realizar o interesse público com ele conexo por forma ilegal;

- Que a lei dê ao particular o poder de obter a anulação dos actos pelos quais a Administração tenha prejudicado ilegalmente o interesse privado.

- Que vantagens há em que a lei reconheça interesses legítimos, se após o recurso contencioso tudo não existir qualquer mudança?

As vantagens são:

- Quem sofreu ilegalmente um prejuízo tem possibilidade de o afastar; ou seja, o titular do interesse tem uma nova oportunidade de o  ver satisfeito.

Trata-se de uma situação de vantagem em que os particulares se encontram perante a Administração, mas inferior, em termos de vantagem, se comparado com o que ocorre no caso do direito subjectivo.

Existe interesse legítimo, porque a obrigação de respeitar a legalidade que recai sobre a Administração pode ser invocada pelos particulares a seu favor, no sentido de serem removidas as ilegalidades que os prejudicou e tentar uma nova oportunidade para satisfação do seu interesse, na certeza de que, ao tentá-lo, na pior das hipóteses, se esse interesse acabar por ser insatisfeito ou prejudicado, essa insatisfação ou esse prejuízo terão sido impostos legalmente, e não ilegalmente, como aconteceu anteriormente.

Quer na figura do direito subjectivo, quer na do interesse público legítimo, existe sempre um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. A diferença reside no facto de que no direito subjectivo é protegido de forma directa e imediata, de tal modo, que o particular tem a faculdade de exigir da Administração Pública, um comportamento que satisfaça plenamente o seu interesse privado. Ao passo que no interesse legítimo, porque a protecção legal é meramente indirecta ou reflexa, o particular tem apenas a faculdade de exigir da Administração um comportamento que respeita a legalidade.

No direito subjectivo, o que existe, é um direito à satisfação de um direito próprio; no interesse legítimo o que existe, é apenas um direito à legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio.

12. Alcance prático da distinção entre direito subjectivo e interesse legítimo

Podem-se indicar as categorias de efeitos para os quais é relevante, no direito português, a distinção entre direito subjectivo e interesse legítimo.

 São:

1) Retroactividade das leis: A Constituição, no n.º 1 do artigo 18.º, proíbe a retroactividade da lei se tratar de leis restritivas de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, mas não se proíbe a retroactividade da lei se tratar de leis restritivas de interesses legítimos. Por conseguinte, é importante saber que uma lei retroactiva que pretenda ser restritiva de direitos subjectivos é inconstitucional, mas se for restritiva de interesses legítimos a sua retroactividade não é inconstitucional.

2) Política administrativa: A actividade policial é uma actividade de natureza administrativa. É um dos ramos da Administração Pública. Resulta do artigo 272.º da CRP, que as actividades de natureza policial estão limitadas pelos direitos dos cidadãos, mas não pelos seus interesses legítimos.

3) Em conformidade com os princípios gerais do direito administrativo, é em princípio proibida a revogação de actos administrativos constitutivos de direitos. A lei em relação aos actos constitutivos de direitos, diz que salvo se forem ilegais esses actos, não podem ser revogados. Diferentemente, os actos constitutivos de interesses legítimos em princípio são revogáveis.

4) Execução das sentenças dos tribunais administrativos: Se uma sentença anula um acto administrativo ilegal, daí resulta para a Administração Pública, o dever de executar essa sentença reintegrando a ordem jurídica violada.

  

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