JORGE RODRIGUES SIMÃO

ADVOCACI NASCUNT, UR JUDICES SIUNT

(7) Manual Direito Administrativo

DA

CAPÍTULO VII

O poder discricionário da administração

 

1. Noção

 

A regulamentação legal da actividade administrativa apresenta muitas das vezes o carácter alternado de exactidão e imprecisão.

Alguma das vezes a lei vincula a Administração, não tendo qualquer margem dentro da qual possa exercer a liberdade de decisão.

O acto administrativo é vinculado.

 Outras vezes, a lei nada diz ou regula, e deixa uma margem de liberdade de decisão à Administração Pública. É a Administração Pública que tem de decidir, segundo critérios que entenda em cada caso serem os mais adequados à prossecução do interesse público.

Tem-se portanto, actos vinculados e actos discricionários.

Vinculação e discricionariedade são as duas formas típicas pelas quais a lei pode regular a actividade da Administração Pública.

 

 

 2. Conceito

 

Existem duas perspectivas adoptadas pela doutrina traduzidas na perspectiva dos poderes da Administração e na perspectiva dos actos da Administração.

Quanto à primeira perspectiva, é correcta a definição dada pelo Professor Marcello Caetano, de que o poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.

Se adoptarmos a perspectiva dos actos, podemos afirmar de uma forma mais simplificada, que os actos são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de poderes vinculados, e são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.

Quase todos os actos administrativos, são simultaneamente vinculados e discricionários. São vinculados em relação a certos aspectos, e discricionários em relação a outros.

Nos actos discricionários existe uma outra característica que é sempre vinculativa, traduzida no fim do acto administrativo.

A discricionariedade não é total, pois respeita a liberdade de escolher a melhor decisão tendo em vista realizar o fim visado pela norma. A norma que confere um poder discricionário fá-lo para um certo fim, ou seja, se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a intenção de prosseguir o fim que a norma visou, o acto é legal; em caso contrário é ilegal, porque o fim é sempre vinculado ao poder discricionário.

A decisão a tomar no exercício do poder discricionário é livre em algumas circunstâncias, mas não é nunca quanto à competência e ao fim a prosseguir.

Em rigor, não existem actos totalmente discricionários. Todos os actos administrativos são em parte vinculados e em parte discricionários.

 

 3. Fundamento

 

Existem situações em que a lei pode regular todos os aspectos, e assim a actuação da Administração Pública é mecânica e dedutiva; pois traduz-se na mera aplicação da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operações lógicas, inclusive mecânicas.

Em um grande número de casos, porventura na maioria, não pode ser assim entendido. 

Existem situações em que a lei não pode ou não convém regular, e deixa a liberdade de decisão à Administração Pública.

Só existe poder discricionário quando, e na medida em que a lei o confere.

O poder discricionário, como todo o poder administrativo, não é um poder inato, é derivado da lei.

Existem meios jurisdicionais para controlar o exercício do poder discricionário.

 

4. Natureza

 

Existem três correntes doutrinárias acerca da natureza do poder discricionário da Administração:

 

1) A tese da discricionariedade como liberdade da Administração na interpretação de conceitos vagos e indeterminados usados pela lei;

2) A tese da discricionariedade como vinculação da Administração a normas extra jurídicas, nomeadamente regras jurídicas, para as quais a lei remete;

3) A tese da discricionariedade como liberdade de decisão da Administração no quadro dos limites fixados pela lei.

 

·         Quanto à primeira tese, tal concepção parte da observação correcta de que a lei usa muitas das vezes conceitos imprecisos e indeterminados, deixando ao intérprete e aos órgãos de aplicação a tarefa de os concretizar, como por exemplo, o artigo 409.º do Código Administrativo (CA).

 

A questão pertinente é de saber quando uma situação real da vida corresponde ao conceito abstracto usado na lei?

 

Existem duas orientações possíveis:

 

·         A primeira, consiste em dizer que apenas a Administração está em condições de saber se num dado caso concreto se está perante uma situação de extrema urgência e necessidade pública e por conseguinte, exige a tomada de providências excepcionais como as previstas no artigo 409.º CA.

 

·         A segunda, consiste em saber se existem pressupostos de competência excepcional, nos termos do artigo 409.º do CA. Em tal caso, a decisão não pode deixar de ser susceptível, a posteriori, de apreciação jurisdicional pelo tribunal administrativo, no sentido de saber se uma dada situação se integra num conceito legal, não sendo matéria que faça parte do poder discricionário da Administração. É uma questão de administração contenciosa e não de administração pura.

 

A nosso ver é correcta a segunda corrente doutrinária. O poder discricionário é um poder jurídico, que resulta da lei, e que consiste na faculdade de opção livre por uma de entre várias soluções possíveis, dentro dos limites traçados pela lei. Os conceitos abstractos ou indeterminados, embora sejam imprecisos e indeterminados, são limites estabelecidos pela lei, que demarcam exteriormente a esfera da discricionariedade. No poder discricionário é a vontade da Administração que prevalece, em que a lei delega na Administração e espera que afirme livremente a sua vontade, decidindo como melhor entender tendo em consideração, o interesse público.

A interpretação da lei, visa apurar a vontade da lei ou do legislador, a discricionariedade visa tornar relevante, nos termos em que a lei o tiver consentido, a vontade da Administração.

Só perante a lei administrativa, devidamente integrada, se pode apurar se quis seguir a orientação objectiva ou subjectiva, isto é, se a lei pretendeu vincular a Administração, e submeter o respeito dessa vinculação ao controlo do Tribunal Administrativo.

 

O critério geral a adoptar deve ser:

 

1) Se expressões como as indicadas forem utilizadas pela lei como forma de limitar os poderes da Administração, deve entender-se que a lei perfilhou o sentido objectivo e que o controlo jurisdicional é possível.

2) Se as mesmas expressões forem usadas pela lei apenas como forma de descrever os poderes da Administração, sem intenção limitada, deve entender-se que a lei optou pelo sentido subjectivo e que o controlo jurisdicional está excluído.

Quanto à segunda tese, tal concepção defende que no poder discricionário da Administração pela lei, esta remete o órgão administrativo para a aplicação de normas extra jurídicas.

O que a lei pretende, quando confere poderes discricionários à Administração, não é que se comporte arbitrariamente, mas que a Administração se sinta vinculada por normas extra jurídicas e procure, para cada caso concreto, a melhor solução do ponto de vista técnico, financeiro, científico, moral ou administrativo.

Esta tese não é aceitável, porque ou se trata de casos em que a lei formalmente remete para normas extra jurídicas, e não existe discricionariedade, mas sim vinculação. Acontece uma vinculação jurídica a normas extra jurídicas, sendo estas relevantes e obrigatórias para a Administração porque a lei as fez suas, incorporando-as na ordem jurídica, e impôs à Administração o seu respeito. Estamos fora dos domínios do poder discricionário; ou se trata de casos em que a Administração decidiu exercer o seu poder discricionário de acordo com normas extra jurídicas e aí estamos dentro do campo próprio da discricionariedade, mas não há qualquer remissão por parte da lei para normas extra jurídicas. Tal é o caso em que a Administração no uso do seu poder discricionário decidiu livremente guiar-se por determinados critérios que a lei a não tinha vinculado.

Quanto à terceira tese, tal concepção defende que a discricionariedade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração a fim de que dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as várias soluções possíveis aquela que lhe pareça mais adequada ao interesse público.

É esta é a tese que perfilhamos, tal como o faz, a generalidade da doutrina portuguesa e estrangeira.

Acentue-se que, para a existência de um poder discricionário, é indispensável:

·         Que seja conferido por lei, que deve indicar pelo menos o órgão a quem atribui e o fim de interesse público que se destina a prosseguir;

·         Que por interpretação da lei, estejam delimitadas todas as vinculações legais a respeitar pela Administração no exercício do poder discricionário;

·         Que o sentido da norma legal atributiva do poder discricionário seja claramente o de conferir à Administração o direito de escolher livremente, segundo critérios que entenda, ou seja, uma entre várias soluções possíveis.

 

Não haverá poder discricionário propriamente dito se o poder conferido por lei à Administração, ainda que, em termos de aparente liberdade de decisão, tiver de ser exercido em termos que o seu titular não se devia considerar autorizado a escolher entre várias soluções possíveis, mas antes obrigado a procurar a única solução adequada que o caso comporte. É o que acontece nos casos de discricionariedade imprópria.

 

5. Âmbito

 

Os aspectos mais importantes de discricionariedade são:

 

1) Aquando da prática do acto, a Administração terá a liberdade de o praticar no momento ou posteriormente, conforme melhor entender;

2) A decisão sobre praticar ou não um certo acto administrativo;

3) A decisão sobre a existência dos pressupostos de facto de que depende o exercício da competência;

4) A forma a adoptar para a criação do acto administrativo;

5) As formalidades a observarem na recepção ou na prática do acto administrativo

6) A fundamentação, ou não da decisão;

7) A concessão ou a recusa, do pedido requerido pelo particular à Administração;

 

8) A possibilidade de determinar o conteúdo concreto da decisão a tomar pode revestir o carácter discricionário;

9) A liberdade ou não de apor no acto administrativo encargos e outras cláusulas acessórias.

 

 6. Limites

 

Pode ser limitado de duas formas; através do estabelecimento de limites legais, isto é, dos que resultam da lei, ou por meio da denominada autovinculação.

Os limites legais, são aqueles que resultam da própria lei. Pode haver limites que decorram de autovinculação. No âmbito da discricionariedade que a lei conferiu à Administração, esta pode exercer os seus poderes de duas formas:

 

·         Em conformidade com as circunstâncias, adoptando em cada caso a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público.

 

·         A Administração pode proceder na base de uma previsão, ou na da experiência sedimentada ao longo dos anos de exercício daqueles poderes, podendo elaborar normas gerais em que enuncia os critérios a que está sujeita na apreciação daquele tipo de casos.

 

Se a Administração faz normas que não tinha a obrigação de fazer, mas fez, deve obediência às mesmas, e se as violar comete ilegalidade.

O poder discricionário só pode ser exercido dentro dos limites estabelecidos pela lei, ou dentro dos limites que a Administração se tenha imposto.

 

 7. Controlo do exercício

 

1) O controlo de legalidade é o que visa determinar se a Administração respeitou ou violou a lei.

2) O controlo de mérito é o que visa avaliar a boa fundamentação das decisões da Administração, independentemente da sua legalidade.

3) O controlo jurisdicional é efectuado pelos tribunais;

4) O controlo administrativo é aquele que é realizado por órgãos da Administração.

 

O controlo da legalidade em princípio pode ser feito pelos tribunais como pela Administração, mas em última análise compete aos tribunais tal controlo.

O controlo de mérito só pode ser feito, no nosso país, pela Administração.

Na apreciação do mérito do acto administrativo subjazem a ideia de justiça e de conveniência.

A justiça é a adequação do acto em função da harmonia entre o interesse público específico que deve prosseguir, e os direitos e interesses legítimos dos particulares, eventualmente afectados.

A conveniência do acto é a sua adequação ao interesse público específico que justifica a sua prática ou a necessária harmonia entre o interesse particular e os demais interesses públicos eventualmente afectados.

Os poderes conferidos por lei a Administração são vinculados ou discricionários, ou melhor, são em parte vinculados e em parte discricionários.

O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objecto do controlo de legalidade.

O uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto do controle de mérito.

 

A legalidade de um acto administrativo pode ser sempre efectuada pelo tribunal administrativo, e poderá sê-lo eventualmente pela administração. O mérito de um acto administrativo só pode ser controlado pela administração, nunca pelos tribunais.

Os actos discricionários, são sempre também em certa medida praticados no uso de poderes vinculados e podem ser atacados contenciosamente com fundamento em qualquer dos vícios do acto administrativo.

Assim:

 

·         Podem ser impugnados com fundamento em incompetência;

·         Podem ser impugnados com fundamento em vício de forma;

·         Podem ser impugnados com fundamento em violação de lei;

·         Podem ainda ser impugnados com fundamento em qualquer vicio da vontade, nomeadamente erro de facto, que é o mais frequente.

 

O desvio de poder não é a única ilegalidade possível dentro do exercício de poderes discricionários que extravasam o seu fim.

O reforço do controlo jurisdicional do poder discricionário da Administração não será nunca obtido em larga escala por via de desvio de poder, mas através do alargamento dos casos de incompetência, vício de forma e violação de lei no plano do exercício de poderes discricionários.

 

 8. Distinção de outras figuras

 

Actualmente existe um controlo jurisdicional do exercício do poder discricionário. Pode acontecer que falte a possibilidade de controlo jurisdicional por outras razões, que não a existência de poder discricionário.

 

Existem duas categorias:

 

·         A primeira é constituída por algumas figuras que são diferentes do poder discricionário, e que têm um regime jurídico diferente sendo fáceis de distinguir e denominadas por figuras a fins do poder discricionário.

·         A segunda é composta por aquelas figuras que conceptualmente são distintas do poder discricionário, mas que seguem o mesmo regime jurídico, e por isso aparecem por vezes confundidas e denominadas por discricionariedade imprópria.

 

  9. Figuras afins

 

1) Interpretação de conceitos vagos ou indeterminados em que a interpretação é uma actividade vinculada, não uma actividade administrativa.

2) Remissão da lei para normas extra jurídicas em que nos seus dispositivos expressamente remete para normas extra jurídicas, pelo que não se está no campo da discricionariedade técnica, mas sim no da vinculação.

 

10. Casos de discricionariedade imprópria

 

·         Liberdade probatória.

 

Consideram-se os seguintes casos a incluir nesta categoria:

 

·         A liberdade probatória;

·         A discricionariedade técnica;

·         A justiça administrativa.

 

A liberdade probatória, acontece quando a lei dá à Administração a liberdade de em relação aos factos que tenham de servir de base à aplicação do direito, permitir que os apure e determine como melhor entender, interpretando e avaliando as provas obtidas de harmonia com a sua convicção. Nestes casos não há discricionariedade, porque não existe liberdade de escolha entre várias soluções igualmente possíveis, mas sim uma margem de livre apreciação das provas com obrigação de apurar a única solução correcta.

 

11. A discricionariedade técnica

 

Existem situações em que as decisões da Administração só podem ser tomadas com base em estudos prévios de natureza técnica e segundo critérios extraídos de normas técnicas. É o dever de boa administração.

Há a consideração de duas observações complementares:

A primeira para sublinhar que a figura da discricionariedade técnica, não se confunde com a liberdade probatória. Embora ambas se reconduzam a um género comum, o da discricionariedade imprópria, a verdade é que se trata de espécies distintas. A discricionariedade técnica reporta-se à decisão administrativa, ao passo que a liberdade probatória tem a ver com a apreciação e valoração das provas relativas aos factos em que se há-de apoiar a decisão.

Há, todavia, um caso limite, em que, por excepção a esse princípio geral, a nossa jurisprudência admite a anulação jurisdicional de uma decisão técnica da Administração, que é a hipótese da decisão administrativa ter sido tomada com base em erro manifesto, ou segundo um critério ostensivamente inadmissível, ou ainda quando o critério adoptado se revele manifestamente desacertado e inaceitável.

O tribunal administrativo pode anular a decisão tomada pela Administração, embora não possa nunca substitui-la por outra mais adequada.

 

 12. Justiça administrativa

 

A Administração Pública, no desempenho da sua é chamada a proferir decisões essencialmente, baseadas em critérios de justiça material.

A Administração Pública não pode escolher como quiser entre várias soluções igualmente possíveis; para cada caso só há uma solução correcta e uma solução justa.

A justiça administrativa, não é apenas a mistura entre a liberdade probatória e a discricionariedade técnica. Há um terceiro ingrediente neste tipo de decisões da Administração Pública, que faz a especificidade desta categoria, que é o dever de aplicar critérios de justiça absoluta e relativa.

 

 13. Observações finais

 

Estas são as três modalidades que devemos distinguir; liberdade probatória, discricionariedade técnica e justiça administrativa.

Em qualquer delas pode haver, quanto ao conteúdo da decisão, recursos de carácter administrativo, ou seja, recursos a interpor perante os órgãos da Administração Pública, mas o que nunca há é recurso contencioso. Só há recurso contencioso relativamente a aspectos em que tenha havido ofensa directa da lei.

No plano teórico, interessa sempre fazer distinções quando as realidades são distintas, mesmo que tais distinções não tenham consequências práticas. Se trata de figuras que do ponto de vista conceptual não são poder discricionário, temos de saber distingui-las do poder discricionário, ainda que, o regime jurídico aplicável seja o mesmo.

A distinção tem interesse porque, tratando-se de figuras cuja natureza jurídica é diferente do poder discricionário, é perfeitamente possível que no futuro venham a ter um regime jurídico diferente do poder discricionário.

O que fica para a área da discricionariedade administrativa propriamente dita acaba por ser muito menos, e é em qualquer caso muito menos do que a doutrina e a jurisprudência durante décadas têm pensado. Afinal, o que sempre se julgou ser discricionariedade, muitas vezes o não é. Não é discricionariedade propriamente dita a liberdade probatória, a discricionariedade técnica e a justiça administrativa. Por consequência, a área da discricionariedade propriamente dita é muito menos ampla do que se poderia pensar.

Só há verdadeira e própria discricionariedade quando o critério da decisão administrativa seja um critério político. Em crítica a esta tese de Sainz Moreno, entende-se que, nem os critérios das decisões administrativas se esgotam na dicotomia do critério político ou critério jurídico, nem é aceitável a ideia de que só há discricionariedade propriamente dita quando o critério da decisão seja político.

Com efeito, e por um lado, os critérios das decisões administrativas podem ser políticos, jurídicos, técnicos, morais, financeiros, etc. Nem todo o critério que não seja jurídico é necessariamente um critério político. Por um lado, se é certo que na nossa opinião, Sainz tem razão ao afirmar que há discricionariedade pura quando o critério da decisão administrativa seja um critério político, parece-nos que se engana ao afirmar que só há discricionariedade quando o critério é político.

Conclui-se assim que, o campo da discricionariedade propriamente dita, embora seja cada vez mais reduzido, actualmente não se confina aos casos em que o critério de decisão administrativa seja um critério político, e muito menos àqueles casos em que não seja um critério jurídico. O essencial do poder discricionário da Administração consiste na liberdade de escolha do poder entre várias soluções igualmente possíveis à face da lei.

 

14. Princípios da justiça e da imparcialidade

 

Trata-se de uma série de limites ao poder discricionário da administração e vêm referidos no n.º 2 do artigo 266.º da CRP e no artigo 6.º do CPA.

Enquanto o princípio da legalidade, o princípio da prossecução do interesse público e outros são princípios antigos e que portanto foram devidamente examinados e trabalhados, estes são novos e por conseguinte põe problemas ainda difíceis.

O princípio da justiça, significa que na sua actuação a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados.

O princípio da justiça, tal como se encontra actualmente consagrado na CRP, comporta, pelo menos três corolários, sob a forma de outros tantos princípios, tais como:

 

1) O princípio da justiça “strictu senso”, segundo o qual, todo o acto administrativo praticado com base em manifesta injustiça é contrário à CRP e, portanto ilegal, podendo ser anulado por via do recurso contencioso pelo tribunal administrativo competente.

2) O princípio da proporcionalidade vem consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da CRP, a propósito dos direitos, liberdades e garantias. A lei ordinária só os pode restringir nos casos expressamente previstos na CRP, “devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Também vem referido no artigo 5.º do CPA.

O princípio da proporcionalidade proíbe o sacrifício excessivo dos direitos e interesses dos particulares e as medidas restritivas devem ser proporcionais ao mal que pretendem evitar. Se forem desproporcionadas, constituirão um excesso de poder e, sendo contrárias ao princípio da justiça, violam a CRP e são ilegais.

 

 15. Garantias de imparcialidade

 

O princípio da imparcialidade consagrado no artigo 266.º da CRP e no artigo 6.º do CPA, significa, que a Administração deve comportar-se sempre com isenção e numa atitude de equidistância perante todos os particulares, com quem entre em relação, não privilegiando nem discriminando ninguém. A Administração Pública não pode conferir privilégios e impor discriminações; só a lei o pode fazer.

 

Este princípio da imparcialidade tem os seguintes corolários:

 

1) Proibição de favoritismo ou perseguições relativamente aos particulares;

2) Proibição dos órgãos da Administração proferir decisões sobre assuntos em que sejam pessoalmente interessados.

 

O artigo 44.º do CPA obriga o órgão ou agente da Administração a comunicar a existência de impedimentos. A comunicação deve ser feita ao superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial, conforme o caso. Se não for feito, qualquer interessado poderá requerer acerca da existência de um impedimento. O órgão em causa deve suspender imediatamente a sua actividade até à decisão do incidente.

Casos de escusa ou suspeição, são situações em que não existe proibição absoluta de intervenção mas deve ser excluída por iniciativa do próprio titular do órgão ou agente, a escusa, ou do cidadão interessado, a suspeição nos termos do artigo 48.º do CPA.

 

Nenhuma das normas anteriormente referidas teria eficácia se não estivesse prevista a sanção aplicável no caso de não serem cumpridas.

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