HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

A divisão histórica do direito português em períodos tem sido encarada a partir de critérios diversos. Distinguem-se, desde os alvores da nacionalidade até à época presente, três ciclos básicos:

a) O período da individualização do direito português;

b) O período do direito português de inspiração romano-canónica;

c) O período da formação do direito português moderno.

O período da individualização do direito português, decorre da fundação da nacionalidade (concretamente do ano em que D. Afonso Henriques se intitulou rei), aos começos do reinado de Afonso III, isto é, desde 1140 até 1248; à independência política de Portugal não correspondeu, de imediato, uma autonomia do direito; assiste-se, por isso, neste período, à introdução lenta das fontes tipicamente portuguesas.

O período do direito português de inspiração romano-canónica, inicia-se em meados do século XIII prolongando-se até à segunda metade do século XVIII; corresponde-lhe a força da penetração do chamado direito comum (“ius commune”); subdivide-se em dois períodos: a época da recepção do direito romano renascido e do direito canónico renovado (direito comum) e a época das Ordenações.

O período da formação do direito português moderno, tem o seu começo com o consulado do Marquês de Pombal (associando-se esta viragem jurídica a dois importantes factos: a Lei da Boa Razão, em 1769 e os Estatutos da Universidade, em 1772), até à actualidade; subdivide-se em três períodos:

a) A época do jusnaturalismo racionalista;

b) A época do individualismo (também designada por época liberal);

c) A época do direito social.

Inicia-se com a fundação da nacionalidade, em 1140, prolongando-se até ao reinado de D. Afonso III. É uma fase caracterizada pela continuação básica do quadro jurídico estabelecido, ou seja, pela ascendência das fontes do direito leonês (recorde-se que Portugal resulta do desmembramento do Reino de Leão), que se mantiveram em vigor nos primórdios da nacionalidade; alguns exemplos dessas fontes:

1 - Código Visigótico: as alusões a este normativo encontram-se em algumas citações anteriores e posteriores à nacionalidade, e, tanto podem dizer respeito a meras reminiscências ou fórmulas eruditas dos tabeliães não tradutoras de uma verdadeira aplicação daquela fonte, como, pelo contrário, serem testemunhos de vigência efectiva dos seus preceitos; o ambiente jurídico da época era propício a tais discrepâncias; as referência a esta fonte começam a escassear a partir do início do século XIII, devendo-se tal ocorrência, à oposição de preceitos consuetudinários locais e, sobretudo, à medida que a legislação geral e a eficácia do direito romano-canónico se foram incrementando.

2 - Leis dimanadas das Cúrias e dos Concílios: outras fontes de direito anteriores à nacionalidade que se mantiveram no território português (destacam-se a Cúria de Leão em 1017 e os Concílios de Coiança em 1055 e Oviedo em 1115); Cúria, filiação da Aula Régia visigótica, era um órgão auxiliar do rei que tinha, por isso, um carácter eminentemente político; os Concílios caracterizavam-se pela sua natureza eclesiástica; contudo, os altos dignitários da Igreja, não raras vezes, tinham assento nas Cúrias, o que se percebe facilmente face às circunstâncias da época.

3 - Forais de terras portuguesas anteriores à independência: também continuaram a ter eficácia, depois da fundação da nacionalidade, os forais outorgados pelos monarcas leoneses (exemplos: S. João da Pesqueira, Penela, Paredes, Anciães, Santarém, Linhares) a algumas localidades que se vieram a transformar em território português; recorda-se a definição de foral ou carta de foral, como o diploma concedido pelo rei, ou por um senhorio laico ou eclesiástico, a determinada terra, contendo normas que disciplinam as relações dos povoadores ou habitantes, entre si, e destes com a entidade outorgante; o foral representa a espécie mais significativa das chamadas cartas de privilégio, distinguindo-se das cartas de povoação, justamente, por se dirigirem a um destinatário concreto; primeiramente, observa-se documentos muito rudimentares, que se baseiam fundamentalmente em contratos agrários colectivos, onde avulta o intuito de povoar o que está ermo, ou, tão-só, atrair mão-de-obra para locais já habitados - são as cartas de povoação (são uma espécie de “contratos de adesão”); Alexandre Herculano adopta, a respeito desta matéria, uma posição restritiva do conceito de foral; na sua perspectiva, apenas se qualifica de forais, os diplomas que conferem existência jurídica a um município, indiciada que seja, por uma qualquer magistratura própria e privativa; Paulo Merêa, contesta este ponto de vista, desvalorizando a questão das magistraturas municipais; daqui se conclui, que o conteúdo dos forais é variável podendo disciplinar diferentes matérias: liberdades e garantias das pessoas e dos bens dos povoadores; impostos e tributos; composições e multas devidas pelos diversos delitos; imunidades colectivas; serviço militar; encargos e privilégios dos cavaleiros vilãos; ónus e provas judiciais; aproveitamento de terrenos comuns; citações, arrestos e fianças; em suma, incluem-se principalmente normas direito público.

O costume: conservou entre nós a sua vigência anterior; o direito privado, designadamente, tinha como fonte principal ou quase exclusiva o costume, que prosseguia a linha das normas consuetudinárias leonesas; o conceito de costume, nesta época, era utilizado em sentido muito amplo ou residual; isto é, abrange todas as fontes de direito tradicionais que não tenham carácter legislativo; incluem-se as sentenças da Cúria Régia (posteriormente designadas costumes da Corte), de juízes municipais, de juízes arbitrais (nomeados por acordo das partes) cujas decisões revestiam precedentes vinculativos e pareceres de juristas consagrados.

NOTA:

·       Divisão dos forais de acordo com Alexandre Herculano:

·       Concelhos rudimentares - apenas existem magistrados ou fiscais;

·       Concelhos imperfeitos - já existem um magistrado judicial (são imperfeitos atendendo à forma de apresentação e estruturação de órgãos do município);

·       Concelhos perfeitos ou completos - magistratura colegial de dois ou mais juízes (estes declaram a existência do direito e possuíam capacidade coercitiva).

Ao lado destas antigas fontes de direito, herdadas como se referiu do Estado leonês, começaram a surgir outras tipicamente portuguesas, se não quanto ao seu conteúdo, pelo menos, do ponto de vista formal (e a penas formal, na medida de em que ainda não se pode falar de uma identidade cultural e, muito menos ainda, de uma consciência jurídica - a autonomia material surgiria, apenas, com as Ordenações).

A elas se deve a progressiva individualização ou autonomização do sistema jurídico do nosso país.

A saber:

1 - Leis gerais dos primeiros monarcas: os primórdios da nacionalidade não permitiram aos monarcas (certamente mais preocupados com problemas decorrentes da consolidação da independência, da definição dos limites territoriais e acções de fomento), dispensar muito tempo a matérias legislativas conducentes, de imediato, à constituição de uma personalidade relevante ao direito português; contudo, sabe-se por via indirecta (referência em bulas papais) da existência de uma lei de D. Afonso Henriques; de igual modo relativamente a Sancho I; com Afonso II surge a legislação laboral e começa a desenhar-se a tendência de o monarca sobrepor as leis aos preceitos consuetudinários que se considerem inconvenientes; tais disposições apresentam uma certa ligação e sistematização, não formando, contudo, um corpo legislativo unitário - são, todavia, um conjunto de preceitos organizados com algum método; aqui se inclui uma norma, na qual se consagra uma solução para dirimir conflitos surgidos entre o direito canónico e as leis do Reino em que se dá primazia ao primeiro.

2 - Forais: compensando a escassez de leis gerais, abundam nesta época, as fontes de direito local, onde assumem particular relevância os forais e as cartas de povoação; tal facto tem uma explicação lógica: as preocupações de conquista e de povoamento das terras constituíam, em última análise, uma defesa contra as investidas sarracenas e as ameaças leonesas - os forais e as cartas de povoação são, sem dúvida, até Afonso III, uma das mais importantes fontes de direito português.

3- Concórdias e concordatas: são acordos efectuados entre o rei e as autoridades eclesiásticas, comprometendo-se, reciprocamente, a reconhecer direitos e obrigações relativos ao Estado e à Igreja; distinguem-se aqueles dois conceitos da seguinte forma: as concórdias derivam de negociações entre o rei e as autoridades eclesiásticas nacionais; as concordatas (ainda hoje assim se denominam) implicam negociações com o Papa.

Resulta do exposto, que o direito português, até meados do século XIII, teve uma base consuetudinária e foraleira; por outro lado, o esforço de fomento social e económico conduzia à difusão de fontes de direito local, assumindo relevo, as cartas de povoação e os forais.

Trata-se assim, de um sistema jurídico rudimentar, altamente influenciado por uma amálgama de culturas, donde se destacam os preceitos do chamado direito romano vulgar (em virtude da permanência romana na Hispânia), de influências canónicas (indirectamente, por via da legislação romana posterior a Constantino, directamente, na época medieval), costumes germânicos (influência de Suevos e de Visigodos), influência árabe e outras, como a franca, motivada principalmente pelas colónias estabelecidas no solo peninsular.

Acresce uma referência ao empirismo que presidia à criação jurídica, orientada, no âmbito do direito privado, fundamentalmente, pelos tabeliães, através dos contratos e outros actos que elaboravam, não existindo, via de regra, preceitos gerais individualizadores dos vários institutos - são as chamadas escrituras tabeliónicas, redigidas de acordo com a vontade concreta dos outorgantes que modelam os negócios jurídicos.

Impõe-se uma alusão aos contratos de exploração agrícola e indústrias conexas, visto que constituíam uma das traves mestras da vida económica e social medieva; destacam-se duas importantes modalidades:

A enfiteuse (mais tarde também designada por aforamento ou emprazamento), que consistia num contrato pelo qual se operava a repartição, entre os contraentes, daquilo a que a ciência do direito chamaria mais tarde “domínio directo” e “domínio útil” de um prédio; o primeiro pertencia ao senhorio e traduzia-se essencialmente na faculdade de receber do foreiro ou enfiteuta, a quem cabia o domínio útil, uma pensão anual (foro ou cânon), em regra consistindo numa parte proporcional dos frutos que o prédio produzia; este instituto teve uma vasta importância para o cultivo das terras ainda não arroteadas ou insuficientemente produtivas, visto que caracterizava o negócio o encargo assumido pelo agricultor de aplicar diligente esforço no seu aproveitamento; entre as faculdades compreendidas no domínio útil do enfiteuta contava-se a de alienar a respectiva posição a terceiro, com ou sem direito de preferência do senhorio;

A complantação, derivava igualmente das mesmas necessidades económico-sociais e jurídicas; contudo, o trabalho e a propriedade da terra equilibram-se de modo diverso; o proprietário de um terreno cedia-o a um agricultor para que o fertilizasse, em regra, com a plantação de vinhas ou de outras espécies duradouras; uma vez decorrido o prazo estabelecido, que variava de quatro a oito anos, procedia-se à divisão do prédio entre ambos, geralmente em partes iguais.

Além destes institutos, que se dirigiam à exploração agrícola ou a indústrias conexas, desenvolveram-se, um pouco mais tarde, outros dois negócios que, embora tendo igualmente a terra por objecto, desempenharam uma relevante função de crédito ou financeira.

A saber:

O contrato de compra e venda de rendas (mais tarde denominado por censo consignativo), ao abrigo do qual, o proprietário de um prédio, carecido de capitais, cedia a uma pessoa que deles dispusesse, em compensação de determinada soma para sempre recebida, o direito a uma prestação monetária.